A publicação dos votos dos ministros que compõem o Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) pela inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da Cofins em novembro de 2005 já leva os advogados a venderem a seus clientes uma nova causa tributária. Eles sugerem a extensão da decisão para o alargamento da base de cálculo feita com as leis de 2002 e 2003 que criaram os novos PIS e nova Cofins, respectivamente.
A publicação dos votos dos ministros que compõem o Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) pela inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da Cofins em novembro de 2005 já leva os advogados a venderem a seus clientes uma nova causa tributária. Eles sugerem a extensão da decisão para o alargamento da base de cálculo feita com as leis de 2002 e 2003 que criaram os novos PIS e nova Cofins, respectivamente. Alguns tributaristas defendem que o conjunto de votos ministeriais não fez da Emenda Constitucional nº 20 o pilar para a decisão de 2005, e que houve uma grande discussão sobre as diferenças de conceitos entre faturamento e receita – o que justificaria a nova tese.
A tese sugere que apesar de agora haver uma previsão constitucional – dada pela Emenda Constitucional nº 20 – para que o fisco possa cobrar a Cofins também sobre as receitas não-operacionais, as novas Lei nº 10.637, do PIS, e Lei nº 10.833, da Cofins, continuam falando apenas em faturamento. Os novos textos são iguais ao dispositivo considerado inconstitucional da Lei nº 9.718, de 1998. Segundo eles, apesar de as novas leis definirem como faturamento toda a receita auferida pela empresa, a discussão no Supremo sobre a diferença de conceitos poderia ser levada adiante.
Se os contribuintes saírem vitoriosos de uma nova disputa em torno do alargamento da base de cálculo da Cofins, os maiores beneficiados seriam as empresas que funcionam com franquias e as locadoras de bens móveis, pois elas estão enquadradas no conceito de receitas e não de faturamento. As franquias porque recebem royalties e as locadoras de bens móveis porque há um precedente do Supremo que considera que não há prestação de serviços nessa atividade.
Para as restantes, a disputa só valeria à pena para que possam receber de volta impostos pagos a maior entre a entrada em vigor das leis e o Decreto nº 5.164, que passou a valer em julho de 2004 e estabeleceu alíquota zero de PIS/Cofins sobre as receitas financeiras. Em 2005, a alíquota zero foi estendida também para as operações de hedge. Também seria uma espécie de preventivo contra uma eventual aumento da alíquota.
Um grande defensor da nova tese é o tributarista Júlio Cesar Esposito, sócio da Branco Consultores. Ele defende que o pedido, inclusive, pode ser feito na mesma ação em que as empresas já questionam o alargamento promovido pela Lei nº 9.718. Diz Esposito que, quando os ministros Marco Aurélio de Mello, Celso de Mello e Carlos de Brito, por exemplo, fizeram referência à Emenda Constitucional nº 20 em seus votos, foi só para reafirmar a diferença entre receita e faturamento. “Eles reafirmam que uma é gênero (receita) e o outro é espécie (faturamento)”, afirma. E os textos das leis em questão são iguais ao texto da lei anterior considerada inconstitucional.
Além disso, o advogado lembra do artigo 462 do Código de Processo Civil (CPC), que prevê que se depois da propositura da ação houver algum fato que possa influir no julgamento caberá ao juiz levá-lo em consideração no momento de proferir a sentença. “Se a jurisprudência do Supremo é contra a aplicabilidade do artigo 462 do CPC em sede de recurso extraordinário, que se mude essa orientação em benefício do princípio da economia processual”, diz Esposito.
Um primeiro caso de pedido de extensão da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da Cofins, por meio de embargos de declaração, foi julgado recentemente pela segunda turma do Supremo, que negou o pedido. Os ministros entenderam que o pedido não poderia ser feito por embargos e chegaram a se manifestar no mérito dizendo que o fundamento aplicado à Lei nº 9.718 não poderia ser estendido para as legislações de 2002 e 2003 do PIS e da Cofins, por serem posteriores à emenda constitucional. Mas a maioria dos ministros que compõe a segunda turma é formada pelos que foram contra a inconstitucionalidade da Lei nº 9.718 em 2005. Dessa forma, têm-se a esperança de que outras turmas possam decidir diferente.
Para a advogada Ana Cláudia Utumi, do escritório Tozzini, Freire, esta é uma tese mais difícil do que a anterior, já que a Emenda Constitucional nº 20 permitiu a cobrança sobre receitas em geral – fazendo com que a nova base de cálculo esteja de acordo com a Constituição. Já segundo o advogado Vinicius Branco, do escritório Levy& Salomão, a Emenda Constitucional nº 20 ao trazer em seu texto a possibilidade de cobrança sobre receita “ou” faturamento abre uma clara distinção entre os dois conceitos – e o fisco não poderia distorcer as definições adotadas no direito privado, segundo prevê o Código Tributário Nacional (CTN). “Teria sido mais seguro o legislador dizer que a base são todas as receitas, sem citar apenas faturamento”, diz Branco. No caso do PIS, há ainda o entendimento de alguns advogados de que a previsão constitucional dada pela emenda ao artigo 195 – de cobrar o tributo também sobre receita – vale apenas para a Cofins. Milton Fontes, do escritório Peixoto & Cury, diz que a regulamentação do PIS está no artigo 239 que ainda prevê apenas sua incidência sobre o faturamento.
Outros advogados acreditam que a tese é fraca porque, para eles, os ministros do Supremo claramente entenderam que a inconstitucionalidade estava apenas no fato de a Emenda Constitucional nº 20, que trazia a previsão da cobrança sobre a receita, ter sido editada 20 dias depois que a lei ordinária que aumentou a base de cálculo. Eles defendem ainda que a discussão entre os ministros ficou centrada na possibilidade de decretar a lei constitucional levando-se em conta o fato de as duas terem entrado em vigor apenas no ano seguinte a que foram editadas.
